Blir det vanskeligere å utnytte fremførbart underskudd etter at Høyesterett ga staten medhold i dom?

Høyesterett avsa på tampen av 2017 en dom vedrørende bortfall av skatteposisjon etter oppkjøp av selskap. En av aksjonærene kjøpte seg opp til 100 pst. eierpost i selskapet. Skattekontoret nektet selskapet å utnytte sitt fremførbare underskudd etter oppkjøpet, fordi underskuddsposisjonen fremsto som det overveiende motivet for oppkjøpet.

Armada Eiendom AS var utbygger av Waldemars Hage i Oslo. Eiendomsprosjektet var solgt ut, det var ingen ansatte, og det var ikke planlagt videre drift av selskapet. På oppkjøpstidspunktet var den regnskapsmessige egenkapitalen 52 millioner, med en kontantbeholdning på 42 millioner og en fordring som var omstridt på 10 millioner. Selskapet hadde et fremførbart underskudd på 35 millioner. En av aksjonærene kjøpte seg opp fra 16 pst. til 100 pst. av aksjene i selskapet for 42 millioner.

Ved oppkjøpet kom selskapet inn i en konsernstruktur som ga anledning til å utnytte underskuddsposisjonen. Det fremførbare underskuddet ble benyttet dels mot overskudd (blant annet leie- og renteinntekter) i selskapet, og dels mot konsernbidrag fra andre konsernselskaper.

Høyesterett avsa enstemmig dom i samsvar med Skatteklagenemndas vedtak, som gikk ut på at det fremførbare underskuddet måtte avskjæres. Dette er den første dommen Høyesterett har avsagt som vurderer vilkårene i skattelovens bestemmelse om bortfall av skatteposisjoner, skattelovens § 14-90.

Høyesteretts vurdering

Skatteloven § 14-90 begrenser muligheten til å overta en skatteposisjon fra et annet selskap i forbindelse med omorganisering, fisjon, fusjon eller andre transaksjoner. Bestemmelsen skal hindre tilpasninger ved at et selskap som ikke kan utnytte skatteposisjonen overdrar aksjer i selskapet til et annet selskap som er i posisjon til å utnytte skattefordelen. Bestemmelsen gjelder ikke bare underskuddsposisjoner, men også andre generelle skatteposisjoner som for eksempel negativ gevinst- og tapskonto, eller tom positiv saldo.

Vilkåret om bortfall av skatteposisjon i skatteloven § 14-90 er at «det er sannsynlig at utnyttelse av den generelle skatteposisjonen er det overveiende motivet for transaksjonen». Høyesterett foretok en vurdering av om det skal foretas en objektiv eller en subjektiv vurdering av hva som var det overveiende motivet for aksjekjøpet. Etter en grundig gjennomgang av ordlyd og forarbeider konkluderte Høyesterett med at skattemotivet må veie tyngre enn andre motiver samlet sett, basert på en objektiv vurdering.

Ved vurderingen av om utnyttelse av et fremførbart underskudd er det overveiende motiv kom Høyesterett til at det er tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt. Dette innebærer at det må være overvekt av skattemessige motiver sett i forhold til forretningsmessige motiver. Det er ifølge Høyesterett ikke krav til illojalitet ved vurderingen etter skatteloven § 14-90, slik det er ved den ulovfestede gjennomskjæringsregelen.

Etter å ha foretatt en detaljert vurdering av de forretningsmessige forhold knyttet til Asker Eiendoms aksjeerverv i Armada Eiendom AS, konkluderte Høyesterett med at motivet for å kunne utnytte det fremførbare underskuddet i Armada Eiendom AS fremsto som det overveiende motivet for Asker Eiendoms kjøp av de øvrige aksjer i Armada Eiendom AS.

Det ble i dommen uttalt at dersom den dominerende virkningen av disposisjonen er at skattyter sparer skatt av noe omfang, utgjør det en sterk presumsjon for at skattebesparelsen har vært den viktigste motivasjonsfaktoren. Det er skattyter som i slike tilfeller må godtgjøre at skattebesparelsen ikke har vært den viktigste motivasjonsfaktoren.

I dommen påpekes også at skatteloven § 14-90 i lovforarbeidene forutsettes å ha noe lavere terskel enn anvendelsen av reglene for ulovfestet gjennomskjæring.

Risiko for avskjæring

Det er ikke slik at hovedvekten av selskaper med underskuddsposisjoner er gjenstand for avskjæring etter skatteloven § 14-90. Dersom det foreligger forretningsmessige grunner for transaksjonen, skal skattekontoret ikke kunne nekte anvendelse av det fremførbare underskuddet.

Det må foretas en helhetsvurdering av forholdene rundt transaksjonen, hvor formålet med transaksjonen vurderes opp mot de skatteposisjoner som overføres og den økonomiske verdien av disse. Det er viktig å være oppmerksom på at det vil kunne være risiko for avskjæring av underskuddsposisjoner ved oppkjøp av selskaper med fremførbare underskudd som har liten eller ingen virksomhet. Fortsetter virksomheten som før, selskapet har ansatte, og det er eksempelvis konkurransemessige årsaker eller synergimessige grunner til transaksjonen, vil dette være argumenter som trekker i retning av at det foreligger forretningsmessige motiver som etter forholdene kan veie tyngre enn de skattemessige motivene. Videre vil det være et moment om selskapet som følge av transaksjonen kommer i et skattekonsern og dermed kan utligne fremførbart underskudd mot konsernbidrag fra andre selskaper i konsernet. Er selskapet allerede del av et skattekonsern før transaksjonen, vil dette momentet ikke gjøre seg gjeldende.

Det avgjørende ved vurderingen er hvordan motivet fremsto på transaksjonstidspunktet, og ikke hvordan utviklingen har vært i ettertid.

Hvordan innrette seg dersom en har underskudd?

Det er ikke uvanlig at et eiendomsutviklingsprosjekt eies av flere aksjonærer og at en ønsker å opphøre samarbeidet når prosjektet avsluttes. Ofte vil det kunne være underskudd til fremføring i slike prosjekter. Overtas aksjene i selskapet av en av aksjonærene, vil en fort komme i samme situasjon som Armada Eiendom AS og en kan risikere at underskuddet avskjæres. I den grad partene skal fortsette samarbeidet, kan en legge ny virksomhet inn i det samme aksjeselskapet. Underskuddsposisjonen vil da være i behold. Det er imidlertid ikke alltid det er praktisk å fortsette samarbeidet mellom aksjonærene.

Alternativt kan en unngå aksjeselskap som samarbeidsform, og heller etablere et deltakerlignet selskap hvor hver deltaker vil kunne utnytte sin andel av underskudd i selskapet. Deltakerne kan eventuelt etablere egne aksjeselskaper som er deltakere i det deltakerlignede selskapet for å unngå uønskede problemstillinger ved selskapsformen knyttet til ansvarsforhold med videre.

Gi informasjon i skattemeldingen

Gjennomføres transaksjoner der selskap med underskuddsposisjon er involvert og en er i tvil om det er tilstrekkelig med forretningsmessige motiver sett i forhold til skattebesparelsen ved å utnytte skatteposisjonen, bør det gis tilstrekkelig med informasjon i skattemeldingen. På denne måten kan tilleggsskatt unngås dersom skattekontoret skulle være uenig i selskapets vurdering. Vi anbefaler at det utarbeides et vedlegg til skattemeldingen for det inntektsåret en slik transaksjon er gjennomført der det redegjøres for den aktuelle skatteposisjonen, den gjennomførte transaksjonen, og for de forretningsmessige motivene.

Kontaktpersoner:

Tone Kaarbø
Partner/advokat
Telefon: 969 02 415
tone.kaarbo@hammervollpind.no 

Lisbeth Sefaniassen Eide
Advokat
Telefon: 993 59 290
lisbeth.eide@hammervollpind.no