Compliance – kjøreregler for god forvaltning og opptreden

Alle bedrifter vil som utgangspunkt ønske å følge de lover og regler som gjelder for virksomheten. Det er likevel et vesentlig skille mellom de bedrifter som aktivt arbeider for at dette skal skje, og de som tenker dette går av seg selv.

Når bedriftens virksomhet når et visst omfang og en viss kompleksitet må man arbeide systematisk med å skape et rammeverk og en kultur for hvordan virksomheten og dets ansatte skal opptre. Dersom bedriften selv ikke tar en proaktiv tilnærming til dette, risikerer man at det skapes uklarheter i budskapet de ansatte mottar, og at ukulturer utvikler seg. Dette vil øke risikoeksponeringen til bedriften i betydelig grad, herunder gjøre bedriften mindre interessant å samarbeide med og mindre verdt.

Compliance dreier seg om å stille klare krav i rutiner og retningslinjer, samt bevisstgjøre og veilede de ansatte, i å  opptre etisk og overholde de regler og krav som gjelder for virksomheten.

Hvordan kan et Compliance-program hjelpe deg og din bedrift?

Gjennom et overordnet Compliance-program bidrar man til å skape en kultur hvor de ansatte er trygge på hvordan de skal opptre. Dette er med på å skape stolthet i arbeidsplassen og vil bidra til langsiktig lønnsomhet og verdiøkning for bedriften.

En bevisst tilnærming til dette er nødvendig for alle bedrifter. Når virksomheten når et visst omfang er det i enda større grad nødvendig at Compliance settes inn i et system, hvor det etableres rutiner og prosedyrer for å sikre opplæring, praktisk etterlevelse og dokumentasjon på arbeidet.

Et velfungerende Compliance-program vil

  • være avgjørende for å unngå ulovlig adferd
  • beskytte bedriften dersom ansatte skulle opptre ulovlig
  • unngå utestengelse fra offentlige anbud
  • gjøre det lettere å etablere samarbeid med bedrifter som er opptatt av Compliance, og vil ha stor betydning i forbindelse med et oppkjøp, børsnotering eller lignende.

Til syvende og sist er det ledelsen i selskapet som er ansvarlig for at virksomheten organiseres på forsvarlig vis. Forsømmer man dette er det derfor ledelsen som vil bli holdt ansvarlig, både rettslig men og på annet vis.

Hva vil et Compliance-program inneholde?

Hammervoll Pinds advokater har betydelig erfaring med opprettelse og etterlevelse av Compliance-program. Basert på en innledende risikoanalyse vil vi kunne skreddersy policy, rutiner og tiltak som håndterer den konkrete risikoen din bedrift er eksponert for. Vi vil kunne hjelpe med implementeringen, og den senere etterlevelsen av programmet.

Typiske elementer i et Compliance program vil kunne være:

  • Risikovurdering og risikobaserte retningslinje og rutiner
  • Et system for kontroll av samarbeidspartnere
  • Et varslingssystem for avvik
  • Regelmessig opplæring i relevante regelverk knyttet til for eksempel HMS, Personvern/GDPR, anti-korrupsjon, sanksjoner og hvitvasking

Les mer

Når er mangelfulle arbeidsprestasjoner saklig grunn til oppsigelse?

En alltid like aktuell problemstilling for arbeidsgivere er hvordan man skal håndtere at enkelte arbeidstakere underpresterer eller viser seg å ikke være egnet i stillingen.  Må man som arbeidsgiver bare godta dette eller kan det utgjøre en tilstrekkelig saklig grunn til å avslutte arbeidsforholdet? I denne fagartikkelen redegjør vi for arbeidsgivers adgang til å gå til oppsigelse av arbeidstaker på grunn av mangelfulle arbeidsprestasjoner og/eller manglende egnethet til stillingen, samt for arbeidsgivers plikter i slike tilfeller. Fremstillingen er ikke ment å være uttømmende, men siktemålet er å peke på de generelle utgangspunkter og konkretisere med noen typetilfeller.

Arbeidstakere i Norge har et sterkt stillingsvern, hvilket innebærer en høy terskel for å gå til oppsigelse av en arbeidstaker. Det sterke stillingsvernet henger sammen med at arbeidsmiljøloven er en vernelov, og at konsekvensene ved å miste jobben normalt er store for arbeidstaker.

Arbeidstakers sterke vern kommer også til uttrykk gjennom ‘ubalansen’ i avtaleforholdet som følger av selve inngåelsen av arbeidsforholdet. Arbeidsavtalen er en kontrakt hvor den ene part – arbeidstaker – kan si opp avtalen når som helst og av hvilken som helst grunn, mens det er strenge krav til arbeidsgivers oppsigelse av samme avtale. Arbeidsgivers adgang til å gå til oppsigelse følger av ordlyden i aml. § 15-7 (1):

”Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold”.

Under ”arbeidstakers forhold” inngår mangelfulle arbeidsprestasjoner og manglende egnethet til jobben. Mangelfulle arbeidsprestasjoner og manglende skikkethet kommer til uttrykk på en rekke ulike måter, avhengig av stillingstype og den ansattes arbeidsoppgaver. I denne artikkelen avgrenses det mot arbeidstakers illojalitet, brudd på instruks og manglende vilje til samarbeid, samt de tilfeller hvor arbeidstaker overfor arbeidsgiver har gitt uttrykk for å inneha ferdigheter, som det senere viser seg at arbeidstaker likevel ikke har (oversolgt seg).

Hvorvidt arbeidsgiver kan gå til oppsigelse med begrunnelsen at arbeidstaker ikke presterer godt nok i forhold til arbeidsgivers krav eller forventninger eller ikke anses egnet til å bekle stillingen, må vurderes ut fra hvilke krav arbeidsgiver kan stille til ytelsen. Deretter kan avviket mellom arbeidstakers ytelse og de krav som arbeidsgiver rettmessig kan stille, fastsettes.

Arbeidsforholdet er et kontraktsforhold, slik at spørsmålet blir hvor stort avvik fra kontraktsmessig ytelse som kreves for å kunne avslutte arbeidsforholdet ved oppsigelse. Ved denne vurderingen må det derfor tas utgangspunkt i selve arbeidsavtalen, samt evt. stillingsinstruks hvor arbeidsoppgavene og kravene er nærmere beskrevet. Hvilke kvalitative krav til arbeidsytelsen er avtalt? Beskrivelsene av arbeidsoppgavene og kravene, vil danne utgangspunktet for arbeidsgivers vurdering.

Hva hvis det ikke er inntatt regulering av arbeidsoppgaver og krav i arbeidsavtalen?
I den grad arbeidsavtalen ikke inneholder noen beskrivelse av hvilke arbeidsoppgaver som tilligger stillingen eller disse er uklart angitt, må avtalen utfylles. Det må undersøkes om det er andre holdepunkter for hvilke krav som stilles til arbeidstaker. Slike opplysninger kan fremkomme av stillingsannonsen, søknadsbrev eller opplysninger gitt i ansettelsesprosessen, f.eks. under intervju. I andre tilfeller er det rimelig klart hva som er innholdet i stillingen ut fra selve stillingsbetegnelsen, f. eks bussjåfør o.l.

Skulle disse dokumentene heller ikke bidra i tilstrekkelig grad til klarleggingen av kravene til arbeidstaker, så må arbeidsavtalen – som andre avtaler – fylles ut med lovkrav, praksis og rimelighetsbetraktninger.

Hvor stort må avviket fra kontraktsmessig ytelse være for å kunne si opp arbeidstaker?
Ved klarleggingen av terskelen for når mangelfulle arbeidsprestasjoner utgjør tilstrekkelig grunnlag for å gå til oppsigelse, kan man innledningsvis, dog noe forenklet, slå fast at jo mer ansvar som tilligger stillingen, jo lavere terskel er det for å måtte akseptere feil og svikt i prestasjonene. I rettspraksis er det f.eks. fastslått at arbeidsgiver kan stille særlige krav til en leder, jf. bl.a. Rt. 1997 s. 1128.

Det kan også slås fast at det ikke vil være tilstrekkelig grunnlag for oppsigelse at det finnes en kandidat på markedet som vil kunne utføre jobben bedre.  Dette ble eksplisitt nedfelt i Ullvarefabrikk-dommen – RG 1956 s. 281.

Arbeidsgiver må i utgangspunktet ta høyde for at en arbeidstakers innsats og prestasjoner kan variere over tid. Det kan derfor legges til grunn at arbeidstakers mangelfulle arbeidsprestasjoner må ha strukket seg over en viss tid før det kan være aktuelt å gå til oppsigelse.

Den nærmere grensedragningen for når avviket mellom kontraktsmessig ytelse og arbeidstakers ytelse forsvarer en oppsigelse, er behandlet i en rekke rettsavgjørelser. Faktum i sakene er meget varierende, det samme er hvilke stillingstyper de oppsagte arbeidstakerne hadde. Til tross for disse forskjellene er det i rettspraksis og juridisk teori likevel hovedsakelig de samme formuleringene av vurderingstemaet som går igjen; «betydelig under det normale» og «markert under» det en arbeidsgiver bør kunne regne med.

En mer detaljert beskrivelse av vurderingstemaet og terskelen finnes i LG-2006-120562, hvor det står beskrevet:

”(…) Arbeidsgiver har krav på en normal arbeidsytelse fra arbeidstakeren. Ikke en hvilken som helst påstått dugelighetssvikt fra arbeidstakerens side berettiger til oppsigelse. Det er arbeidsgiveren som har bevisbyrden for at de krav som stilles til arbeidstakers arbeidsprestasjoner er rimelige og realistiske, og det er arbeidsgiveren som har bevisbyrden for at arbeidstakers prestasjoner og innsats ikke holder de mål som med rimelighet kan forventes (…). Kravene til innsats og skikkethet kan således ikke settes høyere enn det som er rimelig for stillingen (…).. Hva man kan forvente av arbeidsinnsats vil variere, men den må likevel ligge betydelig under det normale før det kan reageres med oppsigelse”.

Saken fra Gulating lagmannsrett gjaldt oppsigelse av en 52 år gammel butikkmedarbeider etter 1 ½ år i stillingen. Hun ble sagt opp bl.a. på grunn av manglende punktlighet i forhold til arbeidstid og unøyaktig utfylling av ordresedler. I dommen ble det konkludert som følger:

«Etter en samlet vurdering av alle forhold finner retten at det foreligger en slik tydelig svikt i As arbeidsprestasjoner/arbeidsinnsats at det må anses som saklig grunn til oppsigelse. Forholdene må anses å ha vart over tid, og hun har ikke vist vesentlig tegn til bedring til tross for at forholdene er tatt opp med henne flere ganger og det er gitt advarsler. De mangelfulle arbeidsprestasjonene gjelder helt sentrale arbeidsoppgaver for en butikkmedarbeider, og skaper tydelige problemer både internt og utad i forhold til kunder (…)».  

Det er imidlertid ikke slik at ethvert tilfellet av mangelfulle eller svake arbeidsprestasjoner utgjør grunnlag for oppsigelse. Et eksempel hvor arbeidsprestasjonen lå under det arbeidsgiver kunne forvente, men der avviket likevel ikke var så markert at det forelå grunnlag for oppsigelse, finner vi i RG-1996-1664.

Saken gjaldt en arbeidstaker som ble oppsagt fra sin stilling som lagermedarbeider på grunn av endel tilfeller av feil i forsendelser vedkommende hadde pakket for utsendelse av varer til kunder, samt feil i forbindelse med to varetellinger.

Lagmannsretten vurderte oppsigelsesgrunnene slik:

”(…) synes [det] på det rene at A, i forbindelse med vareopptelling sommeren 1994, ikke fulgte ledelsens instrukser om at alle varer skulle telles. (…)  Etter vareopptellingen ble det avdekket at A dels hadde lest notater om antall gjenværende av de forskjellige varetyper, istedenfor å telle hver enkelt enhet. På bakgrunn av dette ble det foretatt kontrolltelling som viste avvik fra As tall. Lagmannsretten legger til grunn at differansen dels skyldes feiltelling, dels ukurans og dels at A for enkelte kollis vedkommende unnlot å telle, og i stedet stolte på de tall som var notert om gjenværende antall. Dette er et forhold som må bebreides A”.

Lagmannsretten konkluderte deretter med at:

”Ut fra en samlet vurdering av hva som er fremkommet, både når det gjelder pakking/forsendelse og telling av varer, finner lagmannsretten at As arbeidsprestasjoner nok ligger noe under hva arbeidsgiver kan forvente, men at svikten ikke er av en slik art og omfang at det er saklig grunn for oppsigelse (…)».

Et eksempel på betydningen av manglende egnethet til stilling, finner vi i Rt. 2003 s. 1754, som riktignok gjaldt fortrinnsrett til ny stilling etter at arbeidstaker var oppsagt grunnet driftsinnskrenkning hos arbeidsgiver. Høyesterett uttalte følgende:

«(…) Jeg ser det som klart – slik også partene er enige om – at personlige egenskaper som har betydning for hvordan arbeidstageren kan utføre sine egne arbeidsoppgaver, må inngå i vurderingen av om han eller hun er skikket for stillingen. Det kan for eksempel gjelde evnen til å motivere medarbeidere i relasjon til en lederstilling, eller overtalelsesevner i relasjon til en stilling som selger. A anfører at personlige egenskaper ikke kan tas i betraktning utover dette. En slik forståelse av bestemmelsen er jeg ikke enig i. Hvis en arbeidstager for eksempel skaper store samarbeidsvansker, eller skaper et dårlig arbeidsmiljø for andre ansatte, må det etter min mening være relevant i vurderingen av arbeidstagerens skikkethet».

Disse uttalelsene fra Høyesterett har overføringsverdi til oppsigelsessaker hvor manglende egnethet er grunnlaget for oppsigelsen.

I dommene nevnt ovenfor og i teorien benyttes formuleringene ”betydelig under”, ”markert under” og ”tydelig svikt” i beskrivelsene av kravene til avviket mellom avtalemessig ytelse; det arbeidsgiver kan kreve, og arbeidstakers arbeidsprestasjoner. Formuleringene taler for at det er et vesentlighetskrav, altså at svikten i arbeidsprestasjonene eller manglende egnethet må være vesentlige før arbeidsgiver kan gå til oppsigelse av vedkommende arbeidstaker.

Det følger imidlertid av rettspraksis at det ikke kan oppstilles et vesentlighetskrav. I LB-2012-158782 uttales det «(…) Arbeidsprestasjonen må imidlertid ligge betydelig under det som arbeidsgiver bør kunne forvente, uten at det kan oppstilles noe krav om at arbeidsprestasjonen skal være vesentlig mangelfull».

Dersom det foreligger vesentlige mangler ved arbeidstaker arbeidsprestasjoner eller ved egnetheten til stillingen, så kan det utgjøre grunnlag for å heve arbeidsavtalen; avskjed av arbeidstakeren.

Eksemplene overfor synes videre å oppstille et krav om at arbeidstaker må kunne bebreides for den mangelfulle arbeidsprestasjonene eller egnetheten, men heller ikke et slikt krav kan utledes av rettspraksis. Selv om arbeidstaker utfører arbeidet så godt som han eller hun kan, kan det likevel være grunnlag for oppsigelse som følge av at arbeidsytelsen objektivt sett anses mangelfull. Dersom arbeidstaker er å bebreide, vil forholdet være mer alvorlig. Her vil det være naturlig å vurdere om de mangelfulle arbeidsprestasjoner egentlig skyldes arbeidstakers evner eller vilje eller om det er andre årsaker som kan forklare svikten.

Hvilke plikter påhviler arbeidsgiver ved arbeidstakers mangelfulle arbeidsprestasjoner?
I saker for domstolene hvor arbeidstaker er sagt opp grunnet mangelfulle arbeidsprestasjoner, må domstolene ved prøvingen av om det forelå saklig grunn til å gå til oppsigelse også se hen til forhold på arbeidsgiversiden.

Gjennom arbeidsavtalen og kravene nedfelt i lovgivningen har arbeidsgiver en rekke plikter overfor arbeidstaker under et ansettelsesforhold. Det foreligger en plikt for arbeidsgiver til å sette arbeidstaker i stand til å utføre de arbeidsoppgaver som ligger til stillingen. Dette kan utledes av lojalitetsplikten i kontraktsforholdet, men det foreligger også en lovfestet plikt for arbeidsgiver å tilrettelegge og gi opplæring i forhold til sikkerhet, jf. aml. § 3-2, samt ved endringer i arbeidstakers arbeidssituasjon, jf. aml. § 4-2 (2) e).

Det påhviler også arbeidsgiver en plikt til oppfølgning av arbeidstakerne. Når arbeidsgiver merker at en arbeidstaker ikke presterer som forventet eller presterer svakere enn det andre i samme stilling presterer, bør dette tas opp med arbeidstaker på et så tidlig stadium som mulig.

Deretter har arbeidsgiver et særlig ansvar for å legge til rette for at arbeidstakeren får mulighet til å rette opp den mangelfulle arbeidsprestasjonen og eventuelt andre kritikkverdige forhold, jf. bl.a. LB-2014-205618.

Motstykke til de konkrete sakene omhandlet overfor er tilfeller hvor arbeidstakers mangelfulle arbeidsprestasjoner skyldes at arbeidsgiver har misligholdt sine forpliktelser etter arbeidsavtalen. I slike tilfeller er det arbeidsgiver som må bære risikoen og ansvaret for arbeidstakers mangelfulle arbeidsytelse. Så lenge arbeidsgiver er den misligholdende part, er det ikke grunnlag for å si opp arbeidstaker.

Et vanlig spørsmål, og innsigelse, fra arbeidstaker i oppsigelsessaker, er hvilken betydning manglende advarsel skal få. Det følger av rettspraksis at selv om arbeidsgiver har en plikt til å følge opp arbeidstaker, så foreligger det ingen lovpålagt plikt til å gi arbeidstakeren advarsel før oppsigelse ved mangelfulle prestasjoner.

En advarsel vil imidlertid bidra til å gjøre det klart for arbeidstaker at de mangelfulle arbeidsprestasjonene kan medføre oppsigelse dersom arbeidstaker ikke forbedrer prestasjonene sine. Manglende advarsel kan gå i disfavør av arbeidsgiver, jf. bl.a. LA-2009-024944.

En skriftlig advarsel vil samtidig også tjene som dokumentasjon for at de mangelfulle prestasjonene er påtalt av arbeidsgiver. Det kan utgjøre et sentralt bevis ved en eventuell etterfølgende oppsigelsessak i domstolene.

Hvilke øvrige begrensninger er det i arbeidsgivers adgang til å gå til oppsigelse?
I saker som gjelder oppsigelse grunnet mangelfulle arbeidsprestasjoner – som i enhver annen oppsigelsessak – skal det foretas en interesseavveining. I Rt. 2011 s. 1674 er vurderingstemaet for interesseavveiningen beskrevet på følgende måte:

”Med utgangspunkt i oppsigelsesgrunnlaget og arbeidsavtalen gir bestemmelsen anvisning på en konkret skjønnsmessig avveining av virksomhetens behov og den ansattes interesser. Spørsmålet er om det etter en samlet avveining av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør”.

Forhold som lang ansiennitet og høy alder har også betydning. Lang ansiennitet i en virksomhet kombinert med høy alder tilsier at arbeidsgiver må gi arbeidstakeren større slingringsmonn og kan kreve noe lavere arbeidsytelse, dog avhengig av hvilke stilling det er tale om. Evt. kan det bli snakk om omplassering ved endringsoppsigelse dersom alderen tilsier at arbeidstaker ikke lenger kan håndtere sine opprinnelige arbeidsoppgaver. Også sosiale forhold hos arbeidstaker skal vurderes.

Arbeidsgivere må følgelig være seg dette bevisst og foreta interesseavveiningen før det gås til oppsigelse av arbeidstaker.

Hvor høy er terskelen for oppsigelse av arbeidstaker i prøvetid?
Det følger av aml. § 15-6 (1) at «Blir arbeidstaker som skriftlig er ansatt på en bestemt prøvetid, sagt opp, må oppsigelsen være begrunnet i arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet». Dersom oppsigelsen er begrunnet i andre forhold, gjelder de vanlige reglene om oppsigelse, jf. § 15-7.

Formålet med prøvetiden er å etablere en tidsbegrenset, avtalt periode hvor arbeidsgiveren skal kunne prøve arbeidstakers egnethet til den aktuelle stillingen, hans pålitelighet og faglige dyktighet. Finner arbeidsgiver, innenfor prøvetiden, f.eks. at arbeidstakers egnethet til stillingen er manglende, så kan det gi grunnlag for oppsigelse.

Når prøvetiden er over, får den ansatte automatisk fullt stillingsvern. Litt forenklet kan man si at dersom arbeidsgiver har unnlatt å reagere med oppsigelse i prøvetiden, så har arbeidsgiver akseptert arbeidstaker «som han er». Dette gjelder særlig i de tilfeller hvor det ikke er knyttet negative merknader til arbeidsutførelsen. Prøvetiden kan imidlertid være kort, og svakheter i arbeidsutførelsen kan vise seg først etter prøvetidens utløp. Arbeidsgiver vil ikke da være forhindret fra å ta opp forholdene med arbeidstaker og evt. gå til oppsigelse. Men som arbeidsgiver må man være oppmerksom på at det etter prøvetidens utløp vil være vanskeligere å gå til oppsigelse av en arbeidstaker begrunnet i mangelfulle arbeidsprestasjoner eller manglende egnethet. Det er derfor helt sentralt at arbeidsgiver har et bevisst forhold til prøvetiden og bruker denne aktivt til å vurdere om arbeidstakeren er egnet for jobben og/eller tilstrekkelig faglig dyktig.

Det er også for prøvetidsansatte et krav om at oppsigelsen er saklig begrunnet. Terskelen for å gå til oppsigelse i prøvetiden er «noe – ikke helt ubetydelig – lavere enn det som ellers gjelder», jf. Rt. 2003 s. 1071 og Rt. 2011 s. 74. Domstolene skal vise varsomhet med å overprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering av hvorledes arbeidstakeren fungerer i stillingen, så lenge det faktum oppsigelsen bygger på anses bevist og relevant.

Det kan ikke stilles et idealkrav til arbeidstakers utførelse av arbeidsoppgavene i prøvetiden, men det må kunne kreves at arbeidsytelsen ligger på et gjennomsnittlig nivå.  Arbeidsgiver må videre ta hensyn til den prøvetidsansattes evt. manglende arbeidserfaring. I prøvetiden må arbeidstaker gis tilfredsstillende instruksjoner, opplæring og oppfølgning. Hva som kan anses som tilfredsstillende opplæring og oppfølgning avhenger av hva slags stilling det er og hvilken erfaring arbeidstaker har. Dersom arbeidsgiver ikke kan dokumentere at det er gitt opplæring og at arbeidstaker er blitt fulgt opp, kan det medføre at en etterfølgende oppsigelse kjennes ugyldig.

Det er derfor viktig at arbeidsgiver dokumenter hvilken opplæring og oppfølgning den enkelte arbeidstaker har fått, samt dokumenterer hvilke løpende evalueringer og tilbakemeldinger som blir gitt under prøvetiden.

Avsluttende råd
Et generelt råd er at arbeidsgiver ved ansettelser, ved endring av en arbeidstakers stilling eller ved opprykk inntar en så detaljert beskrivelse av arbeidsoppgavene og evt. prestasjonskrav som mulig i arbeidskontrakten eller i en stillingsinstruks.

Arbeidsgivere bør benytte seg av adgangen til skriftlig å avtale prøvetid i inntil 6 måneder, og gå til oppsigelse av arbeidstaker i prøvetiden dersom arbeidstakeren viser svakheter i ytelsen i denne perioden.

Arbeidsgivere bør i alle tilfeller innarbeide gode dokumenteringsrutiner, slik at arbeidsgiver har oversikt over hvilken opplæring og oppfølgning den enkelte arbeidstaker har fått.

Dersom arbeidsgiver, både under og etter prøvetiden, avdekker mangelfulle arbeidsprestasjoner eller manglende egnethet hos arbeidstaker, så er det en korresponderende rett for arbeidstaker og plikt for arbeidsgiver å gjøre arbeidstaker kjent med at arbeidsprestasjonene ikke er tilfredsstillende, samt gi arbeidstaker en reell anledning til å forbedre seg.

Arbeidsgiver bør i slike tilfeller kalle arbeidstaker inn til et møte hvor det konkret vises til hvilke prestasjoner som ikke er tilfredsstillende, hvilke forbedringer som forventes fra arbeidstakers side, samt hvilke konsekvenser manglende forbedring kan medføre. Vår erfaring er at arbeidsgiver har mye å tjene på å være konkret og klar i denne fasen. En generell «det er ikke godt nok»-begrunnelse er ikke tilstrekkelig fra arbeidsgivers side.

Møter og samtaler bør protokollføres og signeres av partene. Arbeidstaker skal gis anledning til å komme med sine synspunkter. Dersom arbeidsgiver vil gi advarsel, så anbefales det alltid å gi arbeidstaker skriftlig advarsel. Hvilke opplysninger som ble gitt ved muntlig advarsel er vanskeligere å bevise i ettertid.

Skulle arbeidstakers prestasjoner ikke bedre seg, må arbeidsgiver kalle arbeidstaker inn til drøftingsmøte, jf. aml. § 15-1, før evt. oppsigelse gis. Selve oppsigelsen må også oppfylle form- og innholdskravene beskrevet i aml. § 15-4.

Det finnes naturligvis ingen absolutt garanti for at arbeidstaker ikke vil bestride en oppsigelses gyldighet og gå til sak, men følger arbeidsgiver disse rådene reduserer man både risikoen for rettstvist og tap ved en prosessuell prøving.

Advokatfirmaet Hammervoll Pind AS har advokater med utstrakt erfaring i å bistå både arbeidsgivere og arbeidstakere i oppsigelsessaker. Våre advokater står klar til å gi løpende rådgivning og bistå i konkrete saker.

Les mer

Ny oljeopptur med nye ansatte? Husk fortrinnsretten!

Det varsles om nyansettelser i oljebransjen, men mange kan fort glemme tidligere kolleger i prosessen. Det kan fort koste bedriften dyrt.

Etter flere års nedtur i offshore- og oljeservicemarkedet – med påfølgende nedbemanninger – ser pilene endelig ut til å peke oppover. I media meldes det om økt oppdragsmengde, og flere selskaper begynner å ansette folk igjen. Både E24 og Sysla.no omtaler i dag de såkalte Vestlandsindeksen utarbeidet av Sparebanken Vest. Indeksen viser at bedrifter med mer enn 50 prosent av omsetningen knyttet til olje- og gassvirksomhet er på nivå med før oljeprisfallet i 2014. Særlig bidrar økt sysselsetting og økte investeringer til oppgangen i resultatindeksen for disse bedriftene.

For arbeidsgivere er det i denne situasjonen viktig å huske på arbeidsmiljølovens regler om tidligere arbeidstakeres fortrinnsrett til ny ansettelse. Det kan fort bli kostbart om arbeidsgiver ikke tar hensyn til fortrinnsretten, en forbigått tidligere ansatt kan kreve dom for ansettelse i selskapet og/eller erstatning dersom arbeidsgiver ikke har respektert fortrinnsretten.

Fortrinnsretten gjelder for arbeidstaker som har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i de to siste år, og som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold. Virksomhetens forhold omfatter typisk driftsinnskrenkninger og nedbemanninger. Fortrinnsretten gjelder også for arbeidstaker som har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse.

Fortrinnsretten gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsesfristens utløp.

Fortrinnsretten gjelder ikke for arbeidstakere som er sagt opp grunnet eget forhold (brudd på arbeidsavtalen) eller arbeidstakere som har sagt opp selv.

Fortrinnsretten gjelder kun for stillinger som arbeidstakeren er kvalifisert for. Det er tilstrekkelig at arbeidstakers kvalifikasjoner tilsvarer det som normalt kreves for stillingen. Fortrinnsretten gjelder selv om nyansettelser er aktuelt for en annen type stilling enn den arbeidstakeren hadde før oppsigelsen, det kan være tale om et annet arbeidsfelt, andre arbeidsoppgaver og andre lønnsvilkår.

Er det flere fortrinnsberettigede til en stilling plikter arbeidsgiver å følge de samme regler for utvelgelse som de som gjelder ved oppsigelser på grunn av driftsinnskrenkning eller nedbemanning. Dette kan innebære at det ikke nødvendigvis er den best kvalifiserte som får stillingen. Personlige forhold, ansiennitet og andre faktorer kan spille inn i vurderingen, som ved oppsigelser.

Fortrinnsretten faller bort dersom arbeidstaker ikke har akseptert et tilbud om ansettelse i en passende stilling senest 14 dager etter at tilbudet ble mottatt. Det er viktig at arbeidsgiver kan dokumentere når arbeidstakeren ble mottatt, gjerne ved rekommandert post. Dersom arbeidstakeren ikke aksepterer tilbudet faller fortrinnsretten bort, også for senere nyansettelser.

Det gjelder videre tilsvarende fortrinnsrettsbestemmelser for arbeidstaker som er midlertidig ansatt (men ikke vikarer) og som på grunn av virksomhetens forhold ikke får fortsatt ansettelse. Deltidsansatte har fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse i virksomheten, men tidligere heltidsansatte har prioritet foran deltidsansatte til ny stilling.

Arbeidsgiver er bundet av regelverk både ved ned- og oppbemanninger. Advokatfirmaet Hammervoll Pind AS har medarbeidere med nødvendig arbeidsrettslig kompetanse som kan bistå i disse prosessene.

Les mer

Krav fra oppdragsgivere for å bekjempe kriminalitet i arbeidslivet

Sosial dumping. Arbeidslivskriminalitet. Dette er begreper som er satt på dagsorden i bygg-, anlegg- og håndverkerbransjen. Ikke minst av de store innkjøpsmakter. Større offentlige byggherrer har implementert nye og til dels strengere leverandørkrav som ledd i bekjempelse av arbeidslivskriminalitet.

Bakgrunnen

En økende tendens til sosial dumping og arbeidslivikriminalitet i særlige bransjer er bakgrunnen for de nye leverandørkravene. Myndighetene ser at kriminaliteten har blitt mer systematisert og organisert; bakmenn utnytter arbeidstakere og svart lønn kamulfleres ovenfor skattemyndighetene. Videre har man sett en økt tendens til bruk av falsk ID på byggeplasser.

Arbeidskriminalitet er generelt samfunnsskadelig, men også svært uheldig for de leverandører som driver sin virksomhet i tråd med lovverket. De nye kravene skal blant annet sikre at det ikke inngås kontrakter med useriøse leverandører som på grunn av kriminalitet kan kan prise seg lavt i anbudskonkurranser.

Flere større offentlige aktører og etater har gått i front for å implementere strengere krav til leverandører i bl.a. bygg-, anlegg- og håndverkerbransjen.

I dialog med markedet har Oslo kommune etablert den såkalte «Oslomodellen» som setter nye krav til leverandørbransjen. Flere kommuner vil trolig «henge seg på». Oppfyller ikke byggmester/entreprenør disse kravene kan man risikere å bli avskåret fra å  delta i konkurransen. Kunnskap om disse kravene er derfor viktig for fremtidig butikk!

Krav til oppfyllelse av lønns- og arbeidsvilkår

De som medvirker til kontraktsoppfyllelsen skal ha lønns- og arbeidsvilkår etter gjeldende tariffavtale eller vilkår som svarer til disse. Dette gjelder eksempelvis vilkår om arbeidstid, lønn, lønnstillegg og dekning av utgifter til reise, losji og kost. Det ligger til leverandør å dokumentere at kravene er oppfylt.

Etterleves ikke vilkårene, har oppdragsgiver en kontraktsfestet rett til å holde tilbake deler av kontraktssummen som svarer til 2 ganger besparelsen for arbeidsgiver/entreprenør.

Begrensning i antall leverandørledd

Færre leverandørledd innebærer en bedre kontroll for oppdragsgiver. Dette er bakgrunnen for kravet om en begrensning på kun ett ledd under entreprenøren i leverandørkjeden. For å lempe på kravet kan byggherren godkjenne flere ledd dersom spesielle omstendigheter gjør dette nødvendig.

Entreprenøren skal til enhver tid kunne dokumentere at også underentreprenøren etterlever kontraktsbestemmelsene, herunder forpliktelser ovenfor skatte- og avgiftsmyndigheter.

Krav til fast ansatte og tariff for innleide vikarer

Det er krav om at kontraktsarbeidet i all hovedsak utføres av fast ansatte i minst 80 % stilling. Kravet skal sikre mindre bruk av innleie og midlertidige stillinger da fast ansatte i større grad lønnes etter gjeldende tariffer enn de uten fast ansettelse. For at kravet skal fungere i praksis, kan byggherren gjøre unntak fra kravet dersom nødvendig.

I et byggeprosjekt kan det i perioder bli behov for økt arbeidskraft. Det stilles nå krav til at medarbeidere innleid fra bemanningsforetak må ha tariffavtalt lønn mellom oppdrag i tiden kontrakten mellom byggherre og entreprenør/håndverker løper.

Krav til utvidet skatteattest

Oslo kommune fortsetter sitt samarbeid med Skatteetaten. Samarbeidet innebærer krav om at leverandøren gir oppdragsgiver fullmakt til å innhente utvidede skatteopplysninger om foretaket. Dette som et tillegg til den skatteattesten man allerede innleverer med tilbudet.

Oppdragsgiver får på denne måten adgang til taushetsbelagt informasjon om antall registrerte norske og utenlandske arbeidstakere, skatteforhold og betaling av arbeidsgiveravgift. Leverandøren må signere avtalen i hele kontraktskjeden. Ved undersøkelser kan kommunen avdekke for eksempel avvik mellom antall ansatte og betaling av arbeidsgiveravgift.

Dataoverføring til oppdragsgiver og innsending av mannskapslister

Også i bygg,- anleggs- og håndverkerbransjen har digitaliseringen funnet sin plass. Oslo kommune har etablert et elektronisk adgangssystem på sine byggeplasser. Entreprenøren er ansvarlig for å følge opp systemet og oversende dataen direkte til oppdragsgiver til kontroll. Hver unike person som får tilgang til byggeplassen skal kunne identifiseres. Personene som arbeider på anlegget skal også være forhåndsregistrert. Dette betyr at oppdragsgiver til enhver tid skal kunne føre kontroll med at innmeldte arbeidstakere er de som faktisk utfører arbeidet, og brudd bøtelegges.

Forbud mot kontant betaling

Betaling fra byggherre skjer gjennom elektronisk betaling, tilsvarende krav settes også for økonomisk oppgjør mellom entreprenør og underentreprenør.

Kontraktskrav

De ovenstående kravene er inntatt i de kontrakter som Oslo kommune inngår med entreprenør eller håndverker, og entreprenøren har ansvaret for å dokumentere oppfyllelse i etterkant av kontraktsinngåelse. Som del av dette skal det jevnlig oversendes bemanningsplaner og rapporter til oppdragsgiver. Erstatningsansvar, prisavlag og eventuell hevingsadgang er satt som sanksjon for kontraktsbrudd.

Oppfølging

Vi oppfordrer leverandørene til å oppfylle kravene i både tilbuds- og byggeprosessen. Slik vil dere få delta i fremtidige konkurrranser, unngå kontraktsmislighold og tvist med byggherre og dere vil fremstå som en seriøs aktør i en konkurransetung bransje!

Artikkelen ble først publisert i Optimisten, som er Optimeras kundeavis.

Les mer

Virkningen av nytt regelverk for personvern

Dagens personvernregelverk vil i mai 2018 erstattes av EUs nye personvernforordning (GDPR – The General Data Protection Regulation). Virksomheter pålegges nye og strengere plikter, samtidig som privatpersoner får nye rettigheter.

Vi vil kortfattet trekke frem noen hovedpunkter i den nye personvernlovgivningen, herunder hvem som omfattes av nytt regelverk, tips til hva man bør foreta seg nå, kravet til personvernombud, hvilke sanksjoner man risikerer dersom man ikke etterlever det nye regelverket og avslutningsvis mulige fordeler ved implementering av det nye regelverket.

De nye reglene vil gjelde for alle bedrifter som behandler og lagrer personopplysninger om europeiske borgere. I dette det ligger at virksomheter utenfor Europa, som behandler slike opplysninger om personer tilhørende land i EU/EØS, også er forpliktet til å følge reglene.

Personopplysninger er informasjon som på en eller annen måte kan knyttes til et individ, både direkte og indirekte. Med andre ord vil omtrent alle virksomheter i Norge, som på en eller annen måte behandler eller oppbevarer personopplysninger (om kunder, ansatte etc.), omfattes av det nye regelverket.

Hva må gjøres?

Med rundt hundre artikler er den nye forordningen nokså omfattende, men vi vil råde alle virksomheter til at man setter av nødvendige ressurser til å sette seg inn i reglene og identifisere hvilke konsekvenser det nye regelverket får for din virksomhet.

Det anbefales at man skaffer seg oversikt over de krav som trer i kraft fra mai 2018, at man gjennomgår egne rutiner og skaffer seg en oversikt over hvilke personopplysninger man behandler og samtidig hvor disse oppbevares og lagres. Det er selvsagt en fordel dersom man har etterlevd dagens regelverk frem til nå. Da vil man allerede ha gode rutiner innarbeidet og dokumentasjon tilgjengelig. Dersom man ikke har oppfylt kravene i dagens lovgivning er det en del mer forarbeid som må gjøres for å komme på et tilfredsstillende nivå.

De nye personvernreglene gjør det nødvendig for offentlige virksomheter å stille krav til sine leverandører med tanke på etterlevelse av regelverket der slike leverandører vil komme i kontakt med eller «behandle» personopplysninger på vegne av virksomheten. For eksempel vil offentlige virksomheter i den forbindelse kunne stille krav til at tilbydere ved offentlige anskaffelser dokumenterer etterlevelse av regelverket. Vi ser også at det er et stadig økende fokus blant privatkunder i forbindelse med virksomheters bruk av kundeinformasjon. Følgelig vil det være et betydelig konkurransefortrinn for din virksomhet om dere har oversikt og kontroll på dette, og kan dokumentere gode rutiner og systemer for håndtering av personopplysninger.

Fra mai 2018 må man ha oversikt over hvor og hvordan man lagrer personopplysninger. For eksempel vil dette være avgjørende i de tilfellene en privatperson tar kontakt med virksomheten for å få alle sine personopplysninger slettet. Retten til å få sine personopplysninger slettet fremgår klarere i det nye regelverket. Det blir også strengere krav til hvordan man håndterer avvik, herunder når det skal varsles, hva varselet skal inneholde og hvem som skal varsles.

Oppgaven med å sørge for at man etterlever og opptrer i samsvar med de nye reglene kan løses på flere måter, men enten man benytter seg av intern eller ekstern kompetanse, er det sentralt at man skaffer seg oversikt, foretar risikovurderinger og implementerer gode rutiner og systemer for etterlevelse av de nye reglene til enhver tid.

Personvernombud

I følge dagens lovgivning er ikke virksomheter pliktet til å ha et personvernombud. Dette endres fra mai 2018, ved at alle offentlige og mange private virksomheter pålegges å ha et personvernombud. Personvernombudet skal påse at virksomheten oppfyller de krav som stilles etter ny lov. Videre skal personvernombudet være et bindeledd mellom virksomheten, de som er registrert med personopplysninger og Datatilsynet. Det er viktig å merke seg at selv om man har et personvernombud, er det virksomhetens ledelse som utad har ansvaret for etterlevelse av regelverket. Ombudet kan være en ansatt eller en ekstern innleid konsulent, og man bør vurdere fordelene ved å opprette en slik stilling selv om man i utgangspunktet ikke plikter det. Personvernombudet skal ha en uavhengig rolle, og fritt kunne påpeke og veilede ledelsen om aktuelle forhold internt i bedriften. Vedkommende skal også involveres i bedriftens prosesser der personvernrettslige forhold aktualiserer seg, for eksempel om man skal igangsette nye former for bruk av en eksisterende kundedatabase, eller at innsamlede personopplysninger skal brukes til nye formål.

Sanksjoner

Ved brudd på reglene, vil man, foruten et omdømmetap, risikere langt strengere sanksjoner fra Datatilsynet enn hva som har vært praktisert frem til nå. Dersom det avdekkes grove brudd på reglementet, vil man i ytterste konsekvens risikere administrative bøter på opptil 20 millioner euro eller 4% av foretakets årlige omsetning i forutgående regnskapsår, der høyeste beløp anvendes.

Det gjenstår selvsagt å se hvilket nivå Datatilsynet vil legge seg på, og om selskaper i tillegg risikerer å bli utestengt fra anbudsprosesser – som i saker hvor et foretak har gjort seg skyldig i korrupsjon.

Fordeler?

Dersom man kan vise til at det er gjennomført risikovurderinger eller andre tiltak for å etterleve de nye reglene, vil man skape både trygghet og tillit til nåværende og fremtidige kunder.

En grundig gjennomgang av selskapets rutiner for etterlevelse av de nye personvernreglene, vil ofte medføre at det etableres standardiserte systemer og arbeidsprosesser som kan gjøre virksomhetens drift mer effektiv og kostnadsbesparende.

Dersom man er usikker på hvilken betydning de nye reglene vil ha for sin virksomhet, og ønsker råd eller veiledning, har advokatfirmaet Hammervoll Pind AS kompetanse til å bistå med dette. 

Medforfatter: Magnus A. Grape Løvdal

Les mer

Ny lov- og regelsamling i markeds- og arbeidsrett

Gjennom Fagbokforlaget har vår advokat Patrick Neumann, sammen med høyskolelektor Kjell Ove Ernes og nestleder i Arbeidsretten Tron Løkken Sundet, gitt ut en ny lov- og regelsamling i markeds- og arbeidsrett. I tillegg har Ernes og Neumann utarbeidet en oppgavesamling i markedsrett og etikk.

Lov- og regelsamlingene inneholder et utvalg lover, forskrifter, EU-direktiver og hovedavtaler som er relevante for fagene Neumann og Ernes underviser i på Høyskolen Kristiania.

Les mer

Gode grunner til å prioritere HMS-arbeid nå

Arbeidstilsynet skal de neste to årene styrke innsatsen mot arbeidslivskriminalitet.

Tilbakemeldinger fra etatene som samarbeider om å bekjempe arbeidslivskriminalitet tyder på at dette fortsatt er en stor utfordring. I mange tilfeller framstår lovbruddene som systematiske, godt planlagte og mer profesjonelt utført enn tidligere med tildekking av de reelle forholdene med bruk av falske dokumenter og opplysninger. Arbeidstilsynet har i en nyhetsmelding fra 18.10.16 kunngjort at tilsynet i perioden 2017 til 2019, vil styrke sin innsats mot arbeidslivskriminalitet. Samtidig som de også skal satse mer på veiledning til den seriøse delen av arbeidslivet, og sørge for at virksomhetene fortsatt prioriterer HMS i et forebyggende perspektiv.

Skulle uhellet være ute, og det skjer en arbeidsulykke på en arbeidsplass, vil den generelle kvaliteten på HMS-arbeidet i bedriften ha betydning hvis det ender i en straffesak. Dette vises ved to lagmannsrettsdommer fra august i år, begge avsagt av Borgarting lagmannsrett med tre dagers mellomrom.

Den første dommen (LB-2015-27689) gjaldt en arbeidsulykke, som hadde sammenheng med dårlig belysning hvor arbeidsoperasjonene fant sted. Lagmannsretten kom til at det forelå brudd på aktuelle bestemmelser gitt i og i medhold av arbeidsmiljøloven og at bedriften kunne bebreides for at forholdene ikke var utbedret. Lagmannsrettens flertall kom likevel til at foretaksstraff ikke burde ilegges i det aktuelle tilfellet. Det avgjørende for lagmannsretten var at bedriftens HMS-arbeid generelt var godt.

Den andre dommen (LB-2015-186392) gjaldt en arbeidsulykke, som skjedde i samband med lasting av steinplater på en lastebil. Lastingen skjedde ved hjelp av truck og uten at det var utført sikringstiltak på lastebilen. Daglig leder av selskapet der føreren av trucken var ansatt, ble blant annet dømt for forsettlig brudd på kravet til systematisk HMS-arbeid under særlig skjerpende omstendigheter. Straffen ble satt til fengsel på vilkår i 14 dager og en bot på kr 30 000.

For mer informasjon om HMS, og annet som har med arbeidsrett å gjøre, ta kontakt med:

Truls Johannesen
Advokat/Partner
Telefon: 940 21 709
truls.johannesen@hammervollpind.no

Les mer